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不过,由于在中学读的古典小说稍微多一点,在高中的时候已可以用比较简单的文言文写书信,而且所读的小说大都是繁体字版,上大学后对于认繁体字倒是不觉得困难。后来我对古典文学产生兴趣,与中学打下的基础不无关系。

我七七年考上武汉师范学院(即现在的湖北大学),同年级的同学年龄悬殊比较大,老三届的同学比较多,知识基础也比我们年龄较小的同学要厚实。尤其是上大学后不久的摸底考试,我成绩不及格,更感到有些自卑。回想起来,自卑并不是一种不良的心理,自傲比自卑更可怕。因为知道自己不足才感到自卑,而知不足然后才会发愤图强,既求超越自我,也力求超越他人。读大学时,读书真有如饥似渴之感,那时并没有想到今后会走上做学问之路,只觉得成绩不如人,上的学校也不是名牌,总想赶上成绩比自己好的同学,赶上考入了名牌大学的同学,以摆脱自卑。自己觉得古典文学的基础稍为好一点,于是把学习的重点放在古典文学方面。

读大一时,我就开始每天背诵古典文学作品。先是跟着老师,讲一课背一课,因为背诵得比较快,就“超前”背诵。教材的作品背诵完了,再背诵其他选本。我采取的是反复记忆法。在弄懂作品文意的基础上,每天早上背诵一遍,晚饭后散步时再重背一遍,夜晚入睡前再默记一遍,第二天早锻炼跑步时又默背一遍。一周后,再把本周所背诵的作品全部复习背诵一遍,一个月后又把本月所背诵的内容全部过一遍。这样,一篇作品一天之内经过三、四次的背诵,一周、一月内又经过复习,就不容易遗忘。

论背诵的功夫,我们这一代青年学者已无法跟老一辈的学者相提并论。虽然现在的电脑可以迅速检索有关信息资料,但并不能代替人的记忆。尤其是从事古典文学研究,大脑中不储存一些优秀的作品,就很难提高自己的艺术感悟能力和审判判断能力。创造往往是基于联想,而联想又常常源于记忆。要对作家作品有新的发现和创见,仅仅是增强理论的修养是不够的。要分析评价一篇或一类作品的优劣好坏,总得有另一篇或另一类作品作为直接或潜在的参照。临时寻找参照的作品,并非不可能,但总不如记忆来得快捷,最关键的还是记得多,能够随时产生联想,发现新问题。治学的根本在于解决前人未曾解决或未能很好解决的问题,而解决问题的前提是要善于发现问题。记忆则是发现问题的基础。

在大学一、二年级,我学习古典文学的重点是在先秦文学。背诵的也主要是《诗经》、《楚辞》、诸子散文和历史散文。曾经一度对古代汉语产生过兴趣,阅读了一些文字学和音韵学方面的著作,后来觉得还是古典文学更有意思。当时的想法很简单,即使将来做不成学问,学古典文学,也可以自娱身心。其实,只要有兴趣,做任何学问都能自得其乐。这一段时间对先秦文学和古代汉语的重点学习,为我后来从事唐宋文学的研究,打下了较好的文字基础。

到了大学三年级,我开始学写论文。当时正逢学术界开展对唐代边塞诗的讨论,于是尝试写了一篇论边塞诗的文章。虽然文章没能达到发表的水平,但得到了任课老师张国光教授的大力鼓励和表扬,自信心大增,学习的重点也开始转移到唐宋文学方面。

我进行学术研究,是从宋南渡词人张元干开始起步的。我比较习惯于用“比较”的读书方法,即同时找几本书来阅读,看学术界对某一个专题或某一作家作品的研究有什么不同的看法。在阅读中,发现有关文学史著作和词集选本对张元干的生卒年和籍贯说法不同,因此想探讨个究竟,看哪一种说法符合实际。读了张元干的《芦川归来集》后,发现张元干文集有明确记年的作品中已明确提到自己的年岁,生年并不难确定。于是想进一步弄清张元干的生平事迹。本来早在六十年代,曹济平先生已写了一篇有关张元干生卒年的考证文章,而我读书的时候,还不知道怎样去查找论文,只知道在图书馆里找书读。不过对我自己来说,当时的“无知”倒引发了我深入研究张元干的兴趣,不然知道有人已解决了问题,自己可能不会再动脑筋了。在弄清张元干生年的基础上,写出了一篇《张元干生平事迹考辨》,作为本科毕业论文。文章虽然弄清了张元干生平中的一些问题,但还有不少疑点未能解决;而文章所依据的材料主要是张元干本人的作品和常见的史书。阅读的书十分有限,有些问题自然无法解决。

大学毕业后留校任教,继续收集有关张元干的材料。三年后,考取了本校曾昭岷教授的硕士研究生。曾师既长于古典诗词的创作,也长于鉴赏分析,对于文字学考古学和版本校勘,都有很深的造诣,对唐五代温、韦、冯词用力更深,于是我确定以唐宋词作为主攻方向,而以张元干为突破口。在曾师的指导下,我广泛阅读了与张元干同时的数十家的诗文别集和大量史书,发现了许多前人未曾注意的材料,从而写出了硕士学位论文《张元干年谱》,并积累了一些与张元干同时的南渡词人的史料。

1986年12月,我随曾师昭岷先生参加了在上海召开的第二次全国词学讨论会,提交了一篇《王以宁其人及其词》的大会论文,由于王以宁其人其词,很少有人提及,他的生平事迹更鲜为人知,因此这篇论文得到了施蛰存先生的首恳,发表在他主编的《词学》第四辑上。这对于我这位初出茅芦的青年求学者来说,是一个极大的鼓励。在这次讨论会上,又获知词学大师唐圭璋先生将招第二届博士研究生,曾昭岷师决定让我提前一年硕士毕业,去报考唐先生的博士。如果说考取博士后,是我求学之路的一根本性的转折,那么曾师让我提前一年毕业,则是关键,使我把握住了人生难得的一次机遇,而上海的词学会又是一个重要契机。

报考博士之前,我已经确定将做学问作为实现自我人生价值的主要方式,把追求学问的高境界和高品位作为人生的奋斗目标。而读硕士期间,虽然在资料文献方面打下了一定的基础,但思维方式总摆脱不了原有的框框,于是想考取博士继续深造,以超越自我。

经过一番努力,终于如愿以偿,考入唐师圭璋先生门下攻博,从此眼界大开。

在读书方法上,唐师指导我要注意纵横读书,他举例说:“你研究张元干,不但要读与张元干同时诸家的文集,还要读张元干前后作家的文集。”由此我领悟到,要真正透切研究一个作家,既要熟悉与他同时的作家群,还要了解他之前和以后的作家群,或者说,要研究一个作家,必须了解一群作家甚至一代和几代作家。这工作量虽然比较大,但只有这样,作家作品的源流演变、艺术个性和贡献地位才能真正弄清楚。研究文学,又不能光是看文学,史部、子部群书也得有所涉猎,这样才能充分掌握研究文学所需要的资料。于是我又比较集中地读了一些张元干身后一批作家的文集和史部、子部书集,又获得了一些新的史料,对《张元干年谱》进行了修订,并经唐师的推荐,1989年由南京出版社正式出版。

我原来在文献考据方面花的功夫稍微多一些,而思辨能力和理论分析比较差,常为此而苦恼。曾想今后就只从事文献资料的考据与整理。唐师知道我的想法后,鼓励我说,“你们年青人,不能扬长避短,而要扬长补短。既然知道自己的不足,就应设法弥补这一不足。”为了提高自己的理论思辨能力,我曾认真地阅读了一些西方的哲学原著。而读马克思的《德意志意识形态》和《1844年政治经济学手稿》收获更大。读《手稿》时,我有时半天时间只读完其中的一两页,仔细琢磨原著的论证思路和论证方法,力图理解和把握其一个问题是从哪些角度和哪些层次进行分析。这本书啃完后,自己的思辨能力也不知不觉地大有提高。从此,也激发起我对哲学的兴趣,每当文思枯竭时,读一读哲学著作,总能找到一个新的突破口或新的思路。所以我深深地体会到哲学是使人聪明、给人智慧、给人思想的学问。

除得益于唐师的具体指导外,我也比较注意广泛吸取校内外其他学者、先生的治学方法。比如,本校吴调公先生给硕士研究生讲授的古代文论课,我也主动选修了。课中他也谈到“比较读书法”,并让我们比较阅读西方现代文学理论名著韦勒克、沃伦的《文学理论》和我国古典文学理论名著《文心雕龙》。课后我认真地读了这两部名著,并从文学史观、文学研究方法等方面比较二者的异同,虽然我并没有写出有关论文,但由此而了解和领会了这两部名著的理论精神,增加了自己的文学理论素养。

又比如已经作古的中国社会科学院文学研究所的沈玉成先生,在一次闲谈中曾说及中华书局的傅璇琮先生读书采用的是“一网打尽”的方法,他每读一本书,把凡是需要的、可能有用的材料都全部记下来,这样可避免为了不同的研究课题而重复翻检一本书。我也努力尝试运用这种读书的方法,果然效果不错。我在继续搜集张元干研究资料的同时,凡是有关其他词人的资料也一并收集。早先我写15万字的《张元干年谱》,搜集材料前后用了六年时间;而40万的《两宋词人年谱》(台北文津出版社1994年版),从专门为之搜集材料到写成只用了一年多的时间。我在阅读几部大部头的著作,如南宋史书徐梦莘的《三朝北盟会编》、李心传的《建炎以来系年要录》和金石著作王昶的《金石萃编》、陆增祥的《八琼室金石补正》等,一边收集有关宋代词人生平事迹的资料,一边也注意收集与我当时能想到的诸多课题有关的资料,自己编制这些著作的主题索引和人名索引。这为后来写博士论文《宋南渡词人群体研究》(台北文津出版社1992年版)提供了极大的方便。在博士毕业前夕写成的《宋代文学书面传播方式初探》系列论文,所需要的大量原始资料都是在收集其他资料时附带收集的,并没有为此课题而专门去查阅资料。

对于初入学问之门的探索者来说,有了观点和材料,怎样写成论文,如何驾驭和使用材料,从哪些角度切入和论证?也是一个颇费心机的问题。我也曾为此而感到困惑和迷茫。一次,北京大学中文系的陈贻欣教授曾谈到他的门下高足读研究生时,常常拿他的文章来揣磨他写作时的思路和方法,并与他讨论和验证。我从中也受到很大的启发。练习书法,有一个临摹碑帖的过程,掌握了运笔、布局的基本规范后才能求变化。写文章出同样如此。不过写文章的临摹,是仿效前贤的写作技巧和方法,而不是因袭其观点和材料。我曾经花了一个月的时间,集中研读了一批著名学者的论著,如先师唐圭璋先生的《词学论丛》、程千帆先生的《古诗考索》、吴调公先生的《李商隐研究》、陈贻欣先生的《唐诗论丛》、傅璇琮先生的《唐代科举与文学》和《李德裕年谱》、袁行霈先生的《中国诗歌艺术研究》等,阅读时的重点不在他们得出了什么结论,解决了什么问题,而主要揣磨他们写文章的思路和方法,对个体作家研究和宏观把握文学史现象的切入角度。从此开拓了自己研究的视野,提高了写作能力。我的博士论文在行文结构上就很得益于前辈学者论著的启发。博士论文分上、中、下三篇,从不同的角度探讨宋南渡词坛的发展演变。上篇是探讨南渡词人的群体活动和群体意识。这方面的研究前人注意不多,需要大量的原始材料来论证。而整个论文是理论分析性的,过多的引证原始材料会影响行文的流畅。从陈贻欣先生的论著中我受到一种启发,即将有关论证材料放入注中,正文只出结论性的意见。这样就保证了上篇与中、下篇行文风格的一致,读起来也比较简洁流畅。

从临摹到突破,还需要借鉴与会通。临摹是为了突破和超越。而要突破和超越,就不能仅局限于本学科的理论和方法,而必须借鉴其他邻近学科的理论和方法,与本学科原有的理论方法融会贯通,从而形成自己的学术个性,开拓出新的研究课题,或提出新的见解。攻博期间,我比较广泛地涉猎了文学社会学、接受美学、传播学、科学哲学、叙事学、心理学等理论著作,丰富了自己的理论修养。

从文学社会学理论中,我借鉴了其中研究作家代群的一些理论和方法。在博士论文中,依据对宋代词人代群更迭嬗替的过程,对宋词作了新的分期。济南大学崔海正教授《宋词分期问题研究述略》一文在考察了数十年来对宋词分期问题的研究成果之后,认为我所提出的有关宋词分期的见解“是迄今为止所见到的关于宋词分期的最全面最详尽的说明,其论说之创新、见解之独到不言而喻。”(《中国韵文学刊》1996.1)

受叙事学、接受美学和科学哲学有关理论的启发,我从抒情范式的角度对唐宋词的发展流变进行了新的探讨,提出了一些新的看法,受到海内外词学研究同行的关注。有关成果主要体现在《论“东坡范式”》(《文学遗产》1989.5)和《宋南渡词人群体研究》等论著中。崔海正在评述近年来苏轼词的研究状况时,认为在对东坡词本体内涵特征研究方面,“最见创获的应是王兆鹏先生提出的‘东坡范式’的新命题”,该命题“对东坡词本体特征的论证,确实表现出宏通的视野和较强的穿透力,发人思考”(《东坡词研究述略》,《文学遗产》1996.1)。台湾词学博士黄文吉教授在其主编的《台湾出版中国文学史书目提要》中评价拙著《宋南渡词人群体研究》“是词史研究今后在方法学上求新求变的一个代表”(台北万卷楼有限出版公司1996年2月版)。《宋南渡词人群体研究》也到了大陆词学界的充分肯定,1996年获得了第二届(19891992)夏承焘词学奖一等奖。

心理学的有关理论,对我的影响也很大。《宋南渡词人群体研究》的中篇侧重对南渡词人的心态进行分析,这除了艺术感悟力和对词坛背景、词人身世的了解之外,也很得益于心理学的理论和方法。关于宋代文学的传播方式及其对宋代文学发展的影响,前人未曾留意。拙文《宋文学书面传播方式初探》(《文学评论》)首次予以具体的探讨,文章虽然都是从具体的历史材料出发,理论性的分析不多,也没有直接引用什么新的理论概念,但这一选题的思路,则是从传播学理论中受到启发的。

攻博的三年,是我求学之路中最关键的三年。由于求学心切,学习环境又比较好,南京学界名流荟萃,使我得以耳濡目染各家治学之长,而藏书又丰富,也使我如鱼得水,每天十一二个小时可以畅游书海之中。在这三年中,我的知识结构、思维方式、治学方法和理论修养都有着根本性的转变和突破。尤其是唐先生淡泊于名利、专心于学术的人格精神和虚怀若谷、从善如流的治学态度,更使我终生受用不尽。他的人格风范和精益求精的治学精神一直激励着我,不敢有丝毫的懈怠。否则,愧对先师的培养,有辱先师的门风。

1990年博士毕业回到母校湖北大学以后,我的研究范围仍集中在唐宋词方面,也旁及唐宋诗和其他文献。就研究的层次而言,从目录版本、辑佚校勘、辨伪考据到鉴赏阐释、理论分析、从个体作家研究到作家群体研究、从微观研究到宏观研究,近十年来都有所涉及。

目录学,是进入学问之门的基本途径。不懂得目录学,做学问就很难全面占有资料,也很难发现新的材料。要研究一个作家的作品,先得了解他有多少作品和哪些作品。而要了解一个作家的作品情况,先须了解他的作品集有哪些版本。而要详细知道作品集的版本情况,就必须熟悉版本目录之学。先师唐圭璋先生长于词学目录版本之学,在他的熏陶下,我也比较留意版本目录之学。先后撰写了《张元干〈芦川归来集〉版本源流考》(《南京师大学报》1988.2)、《宋濂文集版本源流考》(《宋濂暨“江南第一家”研究》,杭州大学出版社1995年5月版)等。在《两宋词人年谱》中,对谱主葛胜仲父子、叶梦得、向子和吕本中著述的版本源流、递藏存佚情况也作了详细的考查。又撰写了《宋词大辞典》(我和同门刘尊明博士主编,江苏古籍出版社即出)中所有唐宋词籍的版本词条。近应约负责承担国家古籍整理重点项目《中国古籍提要》唐宋金元词籍提要的撰写任务。目前正在撰写中华书局约请的《中国文学史料学丛书》中的《词学史料通论》书稿。

对目录版本的熟悉和了解,为我的研究工作也提供了很大的方便。应中华书局之约,我和同门师友编纂《全唐五代词》,这项辑校一代总集的工作,如果不熟谙版本目录,很难顺利进行。比如,晚唐人易静的《兵要望江南》,今出的几种校辑本收词多寡不一,而海内外一般学者所知见的版本只有三、四种,而我则收集了八种海内外传藏的旧钞、刻本,为确定《兵要望江南》所收词作的首数提供了比较全面的依据,从而使中国古籍整理出版十年规划和“八五”计划重点项目《全唐五代词》得以按时完成。我又撰写了《〈兵要望江南〉版本和作者考辨》(《国学研究》第四卷)一文,对该词集的版本源流和有关作者的真伪问题作了详实的考辨。

《全唐诗》中,所收晚唐诗人唐彦谦的诗作有四十首和宋末元初

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保护的整体性利益,而《民法典》第812条和第426条构成买受人主张损害赔偿的请求权基础;对于第三项损害赔偿请求,即在机动车升降机因结构或生产瑕疵而长时间不能被使用时,是否存在侵害机动车修理厂已成立且在运行的营业权?在联邦最高法院看来,尽管已成立且在运行中的营业权已经通过判例的形式被纳入到《民法典》第823条第1款和与生命、身体、健康、自由以及所有权有平等地位的“其他权利”的范畴,并且产品缺陷原则上也可以引起对该权利的侵害。但是,适用该规则必须满足整体性利益被侵害的事实构成,若仅是对企业构成部分的侵害,如侵害的是属于企业的某个人、车辆、机器的某个零件、或是本案争议的特定设备等,尽管在企业看来这确实很重要,然而它也不构成对该款意义上的已成立且在运行之营业权的侵害。

对此,德国学理上有观点明确指出,继发性损害场合毕竟不是买受人的其他人身、财产法益受损,并不属于瑕疵结果损害范畴,而是买卖标的物本身因瑕疵遭受的损害,仍属于瑕疵损害范畴。只不过法院基于特殊的司法政策和利益权衡,以避开买卖合同物之瑕疵担保责任的短期时效、生产者不是直接合同当事人等对受害人充分救济不利之因素,从而将之认定受《民法典》第823条第1款所有权侵害涵摄的范畴并为受害人提供充分救济。它只是一种特例、是产品侵权责任保护领域的一种延伸。因此,当存在着其他可供考虑的、能为受害人之利益充分救济提供解决方案的规范机制时,基于法之安全性以及与之相适应的利益权衡规则,于此即不再适用《民法典》第823条第1款的所有权侵害规则。

德国联邦最高法院在继发性损害场合为区分等值利益与整体性利益而先后发展出来的功能限定标准与物质平等标准,以及在个案中具体适用这些界定标准时通过再权衡的审慎态度表明,即使法典规定已经不敷使用,但在立法层面未发生根本改变之前,基于法的安定性以及法本身的权威考量,仍需在既存法的框架内通过法律解释途径来探讨满足急速发展之社会生活需求的方案,并且这种思路确实在通过立法程序变革制定法不合时宜的规定之前有助于相关事实的法律涵摄,能够为现代法治国家所承诺的给予具体人在法律上的充分实现以坚实的制度保障。

德国学理中的主要争议及实践应对当然在继发性损害类型中通过功能限定标准以及物质平等标准等实现精准地区分适用物之瑕疵担保责任制度的等值利益和适用侵权责任制度救济的整体性利益,并不现实。由于这种不精准性所导致的困境也引致了德国学理对相应司法实践的诸多诘难。

1.对于在德国司法实践中发展出来的继发性损害是否属于《民法典》第823条第1款规定的所有权侵害,德国学理上存在较大争议:1.肯定论。持此立场的学者认为,联邦最高法院通过法律解释实现法之续造的方式扩展《民法典》第823条第1款中所有权侵害的类型并发展出的相应具体适用标准,确实解决了制定法规则涵摄能力不足所导致的受害人救济不力问题,并且在民法教义学中也存在正当性与合法性基础。在他们看来,法律规则的确定性、可预见性并不意味着固执僵化而置现实生活与人之正当需求于不顾,其毋宁是要在坚持规则的确定性的基础上通过法律解释将法所追求的抽象目的与价值具体化,并以此回应并在条件具备时满足时代背景变化所导致的具体人的现实需求。

2.否定论。完全拒绝适用侵权法救济此类损害的学者认为,当涉及合同对象本身时,应完全拒绝适用侵权责任。在其看来,于此场合仅存在着应受物之瑕疵担保责任制度保护的等值利益,受侵权责任制度保护的整体性利益并不在《民法典》原第477条的涵摄范畴,司法实践于此不应违背制定法之义旨而进行法之续造。

3.折衷论。持此立场的学者认为,应当依据不同观点,在侵权意义重大的继发性损害和仅仅依据物之瑕疵担保责任制度处理的等值性侵扰之间作出区分,并建议分别处理。下述观点尤其被广泛承认,即生产者仅在违反其应承担的一般交往安全义务时才承担侵权责任,而该交往安全义务的前提是:产品不仅使其自身的完整性,而且使第三者的生命、身体及所有权受到威胁,或者由于存在安全性瑕疵的产品或多或少的使自身被严重损坏或损毁。

4.修正的肯定论。持此观点的学者认为,违反指示义务造成继发性损害的责任承担基础是,侵害行为不是进入流通领域的存有部分瑕疵的物,而是对物之瑕疵及与此相联系的自我摧毁的危险疏于说明。因此,该观点本质上支持联邦最高法院将继发性损害纳入绝对权侵害的涵摄范畴。整体来看,德国司法实践中被纳入《民法典》第823条第1款所有权侵害范畴的继发性损害类型,本质上是联邦最高法院为克服《民法典》原477条等对买卖物之瑕疵担保损害赔偿请求权期限规定过短而发展出来的。尽管学理上对此司法实践的法之续造尚存争议,但其事实上确实有助于缓解因制定法不足所导致的受害人救济不力的现实尴尬。

一方面,在立法实践层面,自2002年德国《债法现代化法》生效之后,联邦最高法院据以创制继发性损害所有权侵害类型的现实基础即不复存在了。因为《民法典》第438条第1款第3项以及第634a条第1款第1项分别将买卖合同与承揽合同的保证履行期限延长至两年,这较之于之前《民法典》原477条规定的六个月和一年而言有了显著的改变。但这是不是意味着该所有权侵害类型在司法实践中即没有存在的必要了呢?当然不是。事实上,在债法现代化以后,由于买卖合同规则和承揽合同规则的趋同,使得承揽合同当中,特别是因存在物之瑕疵担保责任的建筑物当中的瑕疵结果损害,使继发性损害类型甚至有可能发挥更重要的意义。因此在德国学者看来,债法改革所确立的规则对于于此存在的合同与侵权规则间的竞合问题,较之于1900年德国民法典并未有太多改变。

另一方面,从联邦最高法院的实践态度来看,迄今为止其并未放弃将继发性损害类型视为《民法典》第823条第1款所有权侵害类型而纳入其涵摄范畴的基本立场。当然,对德国当前的司法实践而言,在存在瑕疵担保责任时,只有当损害与物之无价值部分没有互相重叠时,并且该无价值部分因物的瑕疵而从一开始即内附于该物时,才存在着侵权法的适用余地,否则只能适用合同法解决。对此,德国学理上也有持赞同意见者。

(一)我国解决相关纠纷的基本思路与疑问

在我国,对于买卖标的物因自始存在的瑕疵而在交付之后全部毁损或无价值时,买受人得依何种请求权基础主张法律救济,法律实践与相应的理论学说在合同法领域似乎并无太大分歧:一方面,尽管我国学理上对违约责任与瑕疵担保责任的规范关系存在不同观点,例如,依法定责任说,瑕疵担保责任在立法政策、立法目的、责任成立的要件、行使的前提与损害赔偿的范围等方面都区别于违约责任,但鉴于《合同法》第111条规定的责任形式,该说认为我国法律实践实际上将瑕疵担保责任统合在了违约责任体系当中;而依据债务不履行说,由于《合同法》原则上采取无过错责任原则,因此瑕疵担保责任实质上就是违约责任的一种类型,同时由于瑕疵担保责任又存在一些有别于违约责任的地方,因此它实质上表现为一种特别的违约责任类型。但不管是法定责任说的瑕疵担保责任优先适用观点,还是债务不履行说的瑕疵担保责任与违约责任选择适用观点,实质上都是以《合同法》第111条确立的责任形式作为争论的核心。而依据《合同法》第111条规定,受害人有权向责任人主张修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等请求权;另外在买卖合同或加工承揽合同当中,权利人还可以向责任人主张《合同法》第112条与第113条所规定的损害赔偿责任。

另一方面,由于违约责任、瑕疵担保责任以及侵权责任在《民法总则》实施前都适用《民法通则》第135条等规定的一般诉讼时效期间的限制,在法律并无特别规定的情形下,标的物因其自始即存在的瑕疵而在交付之后全部毁损场合,受害人依据物之瑕疵担保责任或违约责任主张合同法上的救济,与依据侵权责任而主张侵权法上的救济,在时效限制方面并无实质性差异,并不会存在德国民法典在债法现代化之前存在的给付层面和保护层面上可能出现的评价矛盾。

就此而言,我国《合同法》第111条至第113条所确立的责任救济方案以及与之相关的诉讼时效期间,大致涵括了德国法通过创制继发性损害类型所要解决的主要问题,德国司法实践通过法律解释途径将继发性损害纳入《民法典》第823条第1款所有权侵害涵摄范畴的基本思路,在我国通过《合同法》即可获得充分解决,原则上无需再回溯至《侵权法》中的一般性条款而寻求相关问题解决的基础。

前述原则并不完全排除例外情形下,因标的物自始即存在之瑕疵而在其交付后致物自身全部灭失情形下的受害人有权主张侵权法上的救济。特别是考虑到《侵权责任法》第41条与《产品质量法》第41条第1款之间的规范适用关系,仍有必要审慎对待德国司法实践处理继发性损害时所取得的经验。

《侵权责任法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。”这与《产品质量法》第41条第1款的规定存在显著差异,因为后者明确规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。”很显然,《产品质量法》仅指向受害人整体性利益的保护而并不包括标的物瑕疵在交付之后导致物本身毁损灭失时的等值利益,而《侵权责任法》第41条在文义上并不明确,其是否不限于瑕疵标的物交付之后受害人受侵权法保护的整体性利益,而涵盖了受合同法保护的等值利益,于此并无定论[。与此相关的司法实践与法学理论,在《侵权责任法》出台前后,表现出了较大的分歧:在《侵权责任法》颁布之前,部分司法实践与学说理论认为,应当承认受害人在缺陷产品交付后因自始即存在的瑕疵导致物本身毁损灭失场合所遭受的损害属于侵权法调整的范畴,以充分保护受害人的利益;持反对立场的司法实践与学说理论则认为,于此场合应区分瑕疵损害和瑕疵结果损害而分别适用合同法和侵权法进行调整,防止侵权法保护范围过于宽泛而影响其自身存在的正当性基础。

在《侵权责任法》颁布以后,对于该法第41条是否可以涵摄标的物之瑕疵在交付后导致物本身毁损灭失这一损害情形,学说理论与司法实践中的分歧并未实质性地得到消弭。由此导致司法实践在法律适用时的严重分歧:赞成学理中肯定观点的法院在判决中一般认为,《侵权责任法》第41条并未如《产品质量法》一样再区分缺陷产品以外的其他财产的损害和缺陷产品本身的损害,依据新法优于旧法的适用规则,受害人有权就标的物之瑕疵导致标的物自身毁损灭失时所遭受的损害主张侵权法上的救济;而赞成学理中否定观点的法院在判决中则认为,《侵权责任法》第41条并未言明标的物之瑕疵在交付之后导致的损害是否包含瑕疵损害还是仅指向瑕疵结果损害,依据该法第5条规定,特别法优于一般法适用,在此情形下应适用《产品质量法》第41条,这意味着,对瑕疵结果损害适用侵权法规则处理,而对瑕疵损害则适用合同法中的瑕疵担保责任或违约责任规则处理。

因此,尽管我国民法体系内原则上并不存在着如德国《债法现代化法》之前继发性损害因诉讼时效过短等制定法缺陷而无法获得充分救济的尴尬处境,但由于侵权法体系内部规则即《侵权责任法》第41条与《产品质量法》第41条第1款之间存在的紧张关系,导致标的物之瑕疵导致的自身损害,在寻求法律救济时依然存在理论上界定不清晰以及司法实践适用法律不统一的尴尬。即使赞成适用侵权法涵摄处理继发性损害的学者已经正确指出,原本属于瑕疵损害或合同履行利益损害的产品自身损害,适用侵权责任处理仅是基于特殊的司法政策与利益权衡的考量;但是,对于继发性损害何以属于违约责任或瑕疵担保责任的涵摄范围而需要通过合同法或侵权法救济,争议各方都未提供令人信服的论证,并且也未给出清晰界定合同责任与侵权责任调整领域的标准。在此意义上,德国司法实践在处理继发性损害时所提出的一系列论证思路与考量标准,对于我国相关问题的理性解决,依然具有借鉴意义。

对于中国的司法实践而言,德国联邦最高法院通过创制继发性损害类型并创造性的将之纳入所有权侵害的范畴当中去,并在条件具备时适用侵权责任制度予以救济的基本思路,事实上可以分别从宏观与微观的视角进行解读:

1.微观视角:瑕疵担保责任与侵权责任的界分及受害人救济在中国法律实践当中,即使将瑕疵担保责任置于违约责任项下并就相关的债权请求权规定统一的二年时效期间,实际上也无法完全解决买卖合同以及加工承揽合同中普遍存在的交付之标的物自始存在的瑕疵,在物之瑕疵担保责任时效期间经过后致标的物整体灭失时,买受人或委托人所受损失的充分救济的问题。从损害救济规则体系的形式逻辑周延角度来讲,违约责任制度与侵权责任制度之间并非泾渭分明,非此即彼的关系。事实上,在违约责任与侵权责任制度调整的边缘地带,经常存在模糊不清的中间区域。正如德国联邦最高法院在“安全阀案”中所承认的那样,违约责任项下的物之瑕疵担保责任制度所保护的等值利益与侵权责任制度所要保护的整体性利益之间,物之瑕疵与所有权侵害之间时常难以确定清晰的界限。因此,在法律技术上未确立清晰区分界限时就断然拒绝受害人主张的法律救济请求,事实上就违背了现代法治国家法所坚持的基本价值理念。对于我国司法实践来讲,以受害人充分救济为出发点,同时兼顾行为人之基本自由不受影响的前提下,可以适当考虑以行为人一般交往安全义务之违反为标准,在具体的案件审理中通过引入侵权责任制度来为那些因物之瑕疵担保责任时效期间经过而无法通过违约责任制度获得救济的受害人提供充分的保护机制。

2.宏观视角:成文法之局限的克服与司法实践的法之续造

法律规则的确定性、可预见性与向社会生活开放性之间的紧张关系是制定法国家法律实践无法回避的一个问题。在立法资源有限且轻易不得通过立法层面的变革来改变已确立之法律规则的前提下,司法实践层面需通过法律解释方法的巧妙运用,将那些现实生活中迫切需要通过法律予以涵摄的事实在不改变既有法律规则及其体系的前提下纳入其调整范畴。德国司法实践在面对《民法典》原第477条规定所导致的现时困境时所展现出来的勇气与非凡的思辨技艺,实质上正是解决前述紧张关系所必须的。对于中国的司法实践来讲,一方面,必须要坚守已确立之法律规则而不得公然地将之篡改或废止,守护法之权威应是司法实践的核心职责之一;另一方面,对于已确立之法律规则确有不当之处而无法满足现实需求的,必须在解释论上通过法律解释的方案完成法之续造,由此在维护制定法之安定性以及其基本权威的同时,满足制定法规则向现实生活开放的要求。中国的司法实践应充分关注比较法视野下的同时通过法律解释实现法之续造的经验,逐渐的习得并娴熟运用之。

法一经制定出来即成为有生命地存在。对于司法实践而言,需要在尊重既存法律规则的前提下,随时应现实生活的需要而努力地发掘既存法律体系当中可能存在的解决方案。就此而言,德国司法实践在解决继发性损害类型是否适用侵权法涵摄时所坚持的立场以及采取的论证策略与思路,对我国相应司法实践颇具教益,理应予以适当关注。对我国的司法实践而言,在中国特色社会主义法律体系已经形成时,审慎关注德国司法实践于此